● 이호선 국민대 법대학장

(전 한국헌법학회 부회장)이

 헌법재판관  6명에게 보낸 

공개 내용증명

☛  좀 길지만 현 탄핵정국 파악에 도움이되니 

끝까지 읽어보기 바랍니다

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  수 신 헌법재판관 OOO

  발 신 이호선 국민대 법대 학장

 제 목 윤석열 대통령 탄핵심판 관련 당부의 말씀  

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OOO헌법재판관님께

2024 년 마지막 날 인사드립니다.

저는 국민대학교 법과대학장 으로 재직 중인 이호선 교수입니다. 제31 회 사법시험에 합격, 사법연수원 21기로 수료하였으며 , 한국헌법학회 부회장을 지낸 바 있습니다.

지금 우리나라가 처해 있는 이 미증유의 현실 앞에서 누구보다도 고민이 깊은 분들이  헌법재판소 재판관들인 줄로 압니다.

저는 개인적으로 1987년 지금의 헌법이 만들어질 때 대학원 1 학년생으로 개헌작업에 참여하셨던 교수님을 도와 잔심부름을 한 적이 있습니다. 그래서 당초의 개헌안에 위헌심판권한을 미국처럼 대법원에 두려고 하였지만,  정치적 분쟁에 휘말리기 싫다는 이유로 강력하게 반대하는 법원으로 인해 급히 독일식의 헌법재판소를 별도로 만들게 된 

경위를 조금은 곁에서 보고 들은 바 있습니다.

어찌 보면 당시 법원이 그렇게 우려했던 정치적 분쟁이 37년 만에 터져나온 것이 지금의 사태가 아닌가 싶습니다.

삼권분립을 통한 권력간의 상호견제와 균형을 유지하고 이를 지킬 수 있는 제도적 안전장치를 만들어 두는데 소홀했던 헌법의 구조적 한계와 취약점이 그대로 드러났다고도 할 수 있습니다. 그간 우리는 비상구없는 헌법 체제라는 건물 속에서 용케도 잘 지내 온 셈입니다 . 그러나 여기까지입니다.

혼돈의 시기 , 광풍의 계절, 이 어둠 속에서  “이게 나라인가?”라는 근본적인 회의를 

던지는 국민이 많아지고 있습니다 . 파벌 정치, 사당 정치 , 팬덤 정치의 과잉은 국민들 사이에 분열과 증오를 부추기고 있습니다. 이런 속에서 그나마 나라 꼴을 유지하고 , 

장래에도 자유민주주의 체제와 권력 간의 건전한 견제와 균형이 가능할 것이라는 희망은 헌법재판관들이 어떻게 하는가에 달려 있다고 해도 과언이 아닙니다.

선출받지 않은 권력, 그러나 아홉 명으로( 지금은 여섯 분입니다만) 나라의 기본질서를 가닥 잡을 수 있는 권한을 준 것은 그 한 개인에게 법조 경력의 화려한 마침표,  가문의 영광을 주기 위함이 아니라, 바로 ‘이와 같은 때를 위한 예비함 ’이라고 해야 할 것입니다. 헌법과 헌법의 정신이 그렇게 명하고 있고 , 국민이 그렇게 믿고 싶어 합니다.

그런데 지금 저간의 언론에 나오는 내용을 보면 솔직히 과연 헌법재판소가 헌법 수호기관답게 헌법의 참 본질과 정신 , 그 원리로 돌아가 대한민국의 긴 미래를 위해 공정한 

심판을 내릴 것인지 의구심을 갖지 않을 수 없습니다.

제가 이 서신을 여섯 분의 헌법재판관들에게 각각 보내드리는 것도 이러한 의구심이 

현실화되지 않도록 하기 위함입니다. 그리고 만일 현실화될 경우 헌법재판관들이 지켜야 할 기본적인 상식과 책무 , 나아가 법적 책임에 대한 분명한 사전경고가 있었다는 점,

그럼에도 이를 무시하고 헌법과 헌법 정신에 반하며 , 국민이 승복하지 못하고, 미래가 질식당하는 결론을 내린 것에 대한 책임을 묻는 사료 (史料)로 쓰기 위함입니다 . 적어도 이 내용증명이 있는 한 재판관께서는 현실의 법정과 역사의 법정 앞에서 무지의 

변명을 하지 못할 것으로 생각합니다.

이 시대의 헌법재판관들이 진정한 공화정 정신이 바탕이 된 민주주의(民主主義)를 

지켰는지, 아니면 여론몰이 속에서 민두주의 ( 民頭主義)에 굴복했는지,  삼권분립의 

균형을 통한 데모크라시(Democracy)를 방어하는 대신 클렙토크라시 (Kleptocracy,  

도둑정치)의 문을 열어주었는지 판단이 가능한 몇 가지 가늠자가 있습니다 .

결론이야 어떻게 나오건 간에 아래와 같은 쟁점이 이번 윤석열 대통령 탄핵심판의 심리 과정과 결정문에서 제대로, 그리고 충분히 다뤄지지 않으면 헌법재판소의 결정은 헌법의 최후의 수호자로서 저항권을 갖는 국민이 승복할 수 없게 되고 , 그 책임은 전적으로 헌법재판관들에게 있게 됨을 분명히 말씀드립니다.

첫째,  대통령 권한대행 한덕수 국무총리에 대한 탄핵소추의결의 유ㆍ무효 및 의결에 

대한 효력정지가처분 인용 여부를 신속하게 결정해야 할 것입니다. 헌재가 진정으로 

조속한 국정 안정을 바라고 , 공정하고 책임있는 헌법수호기관이라면 이 문제를 하루

라도 미루어 두면 안 됩니다 .

권한대행의 권한대행인 최상목 부총리의 헌법상 지위를 둘러싸고 국회재적의원 151 

이상 찬성이면 족한가,  아니면 최소한 200명 이상이어야 하는가 논란이 있다는 것은 

현재 대한민국 행정부 수반 대행의 지위가 매우 유동적이고 불확실하다는 것을 의미합니다 .

 여기에 헌재의 침묵이 길어진다는 것은 헌법 수호를 통해 달성하려는 일차적 목적인 국정 안정을 헌재 스스로 외면하는 것입니다.  그리고 나아가 민주당과 민주당 다선의원 출신 우원식 국회의장의 151석 이상 찬성이면 족하다는 일방적 주장과 무권해석

( 無權解釋)을 헌재가 사후승인하고,  보증해 주는 것입니다.

그런 점에서 헌재 공보관이 대 언론 브리핑을 통해 헌재 결정 전까지는 최상목 대행

체제가 유효하다고 한 것은 대단히 부적절합니다 .  내부적으로 헌법재판관들 사이에 

의견조율없이 이런 말이 나왔다면, 해당 헌재 공보관에게 책임을 물어야 합니다 . 만일 내부적으로 의견조율이 되었다면 공식적으로 효력정지가처분 인용 여부 결정을 미뤄둘 이유가 없습니다.

 속된 말로 공보관 입을 통해  ‘여론 간보기’를 한 것이라면 지금 헌재의 실상을 보여주는 단면이라고 하지 않을 수 없습니다 . 앞으로 헌재의 처신을 예고하는 것으로도 볼 수 있습니다.

공보관을 엄중히 문책하거나 공보관도 억울한 측면이 있다면 당장 얕은 정치적 수를 

버리고 정국 불안정을 부추기고 방조하는 행태를 중지해야 할 것입니다. 혹여라도 

사무처에 책임을 돌릴 생각은 마시기 바랍니다.

민주당이 최 권한대행은 물론 그 이후에도 탄핵을 공언하면서 국무회의를 마비시키겠다는 의사를 공공연하게 드러내는 마당에 151석 이상이면 언제라도 그것이 가능하도록 문을 열어둔다는 것은 헌재를 민주당의 법률 부속기관의 역할로 격하시키는 것으로 밖에 볼 수 없습니다 . 참으로 부끄러운 일이고, 국민의 엄중한 심판을 면하지 못할 것입니다 .

둘째, 지금 헌재의 태도에서 보여지고 있는 우려스러운 점 중의 하나는 탄핵 인용 여부를 결정함에 있어서 헌법상의 절차적 규정 , 계엄법과 같은 하위 단행법률 요건 위반만을 들어 탄핵을 결정하고, 이 사유만으로 탄핵이 충분하니 나머지는 살필 필요가 없다는 식으로  “사건을 뗄” 가능성이 있다는 것입니다 .

재판관께서 스스로 과연 이런 식의 결정이 된다면 용납될 수 있을지 심각하게 고려해 보기 바랍니다.  단심제인 현행 헌법재판 하에서 원님 재판이라도 재판은 재판이기에 그 결정이 일단 효력은 갖겠지만, 과연 정치적,  법적으로 지속 가능할지 깊이 생각해야 할 것입니다. 

헌법재판소는 개개의 단편적 규정과 법률 문구가 아닌 헌법 정신과 헌법의 전 체계(the Laws)를 염두에 두고, 여기에 맞도록 국가의 중차대한 법리적 갈피를 잡아 주어야 합니다 .

사건을 빨리 ‘떼어 버리고자 ’ 숲(the Laws)을 외면한채 나무 (laws)만 보는 졸속 결정을 한다면 설령 전원합의 형식으로 공동운명체를 결성하여 책임을 희석해보고자 해도 쉽지 않은 도피가 될 것입니다.

잘 아시겠지만 대한민국은 언제부터인지 과거사에 대하여 소급 특별법으로 책임을 

묻는 것이 아주 흔한 나라가 되어 버렸습니다. 물론 이런 법문화 형성에는 그간 헌법

재판소의 공이 컸음을 지적하지 않을 수 없습니다

분명하게 말씀드립니다. 대통령이 비상계엄을 발동했던 사유로 들었던 국회의 입법권 남용,  탄핵권 남발, 예산 삭감으로 인한 행정부 기능 마비 현상과 선거시스템에의 부정 행위 개입 가능성에 대하여 사실조사와 헌재 판단이 있어야 합니다.

그런 점에서 선입선출의 원칙에 따라 헌재에 이미 계류 중인 방통위원장, 검사들,  

그리고 2024. 12. 3. 비상계엄 선포 이전에 이미 야당에 의해 탄핵소추가 예고되어 

있었고 실제로 탄핵소추된 감사원장과 이창수 서울중앙지검장에 대한 탄핵 인용 

여부를 대통령 탄핵 결정 이전에 먼저 판단해야 할 것입니다 .

왜냐하면 이 사건들과 대통령의 비상계엄 발동은 불가분의 관계에 있기 때문입니다.  검사들과 감사원장 등에 대한 탄핵소추가 이유 있다면 그것부터 받아들여 검사들과 

감사원장을 파면하고, 대통령의 판단이 잘못되었다고 해야 합니다 .

그렇지 않고 만일 일단 대통령은 먼저 파면하고, 이들에 대한 탄핵소추를 기각하면 

민주당의 탄핵권 남용 ,  입법부에 의한 행정부 마비 시도 행태에 대하여 헌재가 면죄부를 주는 셈이 됩니다.

 그리고 이런 자가당착적 모순과 헌재의 기회주의적 행태는 국민의 승복을 가져오지 못해 사회를 더 큰 혼란에 빠뜨리게 될 것입니다. 그리고 이에 따른 책임은 오로지 시대적 소명을 저버리고 반쪽짜리 입맛에 맞는  ‘발췌심판’을 한 헌법재판관들에게 있는 것입니다 .

결론이 어떠하건 최소한 그 심리의 대상을 헌재가 일방적으로 입맛에 맞게 자르고, 

건너뛰면 안 될 것입니다 . 절차적 정당성, 절차에 대한 승복이 있어야 내용과 결과에 대한 승복도 따라오게 된다는 기본적 법적 정의의 관념을 되새겨야 할 것입니다.

선거시스템과 관련하여서는 부정선거의 유무가 아닌,  부정이 개입할 수 있는 시스템적 약점이 있는지, 이 약점을 선관위가 얼마나 시정하기 위한 점을 객관적으로 보여주었는지 파악해야 할 것입니다.

교통사고의 확률이 아주 낮은 평생 모범 운전자라도 자동차보험을 드는 것은 혹시라도 모를 그 낮은 확률에 따른 사고 발생에 대비해서입니다. 민주주의 정당성의 근간인 

선거시스템에 맹점이 있다면 그 위험성을 차단하기 위한 조치는 당연히 있어야 하는

것입니다 .

이 문제를 단순하게 부정선거가 있다, 없다의 논란으로 치환한 다음 , 부정선거의 증거가 없으니 판단할 필요가 없다고 소위 쟁점을 ‘걷어차버리면 ’ 사안의 본질을 호도하는 것이고, 재판관으로서 직무를 유기하는 것입니다 .

코를 훌쩍이며 요리하는 주방장이 있다고 칩시다. 콧물이 떨어지는 것을 봤다는 사람도 있고 , 보지는 못했으나 찜찜해서 못 먹겠다는 손님도 있는데도 주인이 아무런 문제가 없다고 음식을 권할 수는 없는 법입니다.

부정선거가 있다고 단정하지 않는 사람들 조차도 이런 의문을 제기합니다. 예컨대,  

가장 논란이 많은 관외사전투표의 경우 중앙선관위나 우체국 모두 행정안전부의 주민등록시스템을 바탕으로 연동되어 있는데,

관외사전투표지를 제3 의 장소에서 출력하여 우체국 전산망을 이용하여 정상적으로 

사전투표소에서 이송되어 접수된 것으로 가장하고, 다른 한편으로 외부 해킹으로 선거인 명부를 조작할 가능성은 전혀 없는가 하는 것입니다 .

이해가 가지 않는 것은 이런 논란은 관련법에 명시된 대로 사전투표관리관이 개인 

도장을 찍도록 하면 상당 부분 불식될 수 있음에도 ,  중앙선관위가 한사코 이를 거부

하고 있다는 것입니다.

이미지 출력을 고집함으로써 사실상 사전투표관리관의 직접 확인 여부가 불가능하게 하고 ,  어디에서건 투표용지 인쇄가 가능하도록 길을 기술적으로 열어두는 이유를 이해하기 어렵습니다.

 선관위의 막무가내 이미지 입력 고집이 실수를 가장하여 열쇠를 반복적으로 떨어뜨리는 자 , 그 열쇠를 주워 문을 여는 자, 이렇게 역할 분담을 염두에 두고 있기 때문이 아닌가 하는 의구심으로 이어지는 것은 선관위 스스로 초래한 것입니다

여러 가능성 중 하나의 사례를 들었습니다만, 최소한 이런 류의 의구심이 합리적이라면 헌재는 이번 탄핵심판 과정에서 피청구인 대통령이 비상계엄의 큰 동기 중의 하나로 

꼽고 있는 선거시스템의 문제와 선관위의 자기시정에 대한 기대가능성 여부 등을 

충분히 판단해야 할 것입니다 .

셋째긴 글이라 짤리네요 미안